Coll先生：中国企业投资营商的合规建议

 Coll（翻译）：各位下午好，非常感谢主办方能够邀请我到这里跟大家分享。在这里，我先跟大家说一下关于现在的这个新的世界当中对于反腐败方面的一些法律的执行。当然大家非常熟悉的就是《海外反腐败法》，大家知道这是美国的一个法律。因为我是来自于美国的一个律所，之后我还会跟大家谈一下关于墨西哥关于反腐败方面的一些实践，实际上它的实践和美国反腐败法的法律框架非常类似。

 我们刚才已经听到大家谈到了关于合规项目以及我们如何执行一个很好的合规项目，以便使得公司不会受到像国际机构或者是银行机构的制裁。我觉得不仅仅是关于制裁的问题，尤其是比如像是国际的一些金融机构以及美国的OFAC的制裁，我现在想说的是关于腐败的问题。在这里，大家可能已经知道在过去的几乎是40年左右的时间，因为美国《海外反腐败法》在这里已经建立了一整个系统。在这些情况之下，我们必须要来跟大家介绍一下《反腐败法》是1977年的时候开始颁布的，但是直到奥巴马他的第一个任期的时候，他成为美国总统的时候，他打算将这个美国的《反腐败法》作为司法部的执法的第二重点，仅次于恐怖主义。事实上这一个《海外反腐败法》将会对于整个国际商业交易产生很大的影响，而且我们也要保证美国的公司在海外运营的时候必须符合美国《反腐败法》，这就意味着他希望能够来建立起一个非常平等的共同竞争的机会，无论你是在美国国内还是在海外进行运营。

 我觉得从政治的角度，我们也要看一下关于腐败的情形。当时我们的政府向其他一些公司施加自己的一些制裁的时候，我们有的时候甚至在没有任何物理连接的时候，就可以对于这些公司进行制裁。这就意味着我们的法律是有一个海外的“长臂管辖”的效应。作为我们这些律师而言，有的时候要提供一个合适的法律建议比较困难，因为我们不能够清楚地告诉我的客户究竟你的准据法应该是什么，而且在你的法律体系当中，它甚至还会要考虑到美国的长臂管辖，包括现在英国也有长臂管辖，所以你这个准据法、本国法已经不够了，你还要考虑到其他国家的法律对你商业运营的影响。

 我们在透明国际这个国际组织对于全国的腐败情况有一个指数，在这个指数图上（如图），它在各个国家的腐败的程度进行了划分。我们对于美国的司法部或者是美国的证券交易所，他们有海外反腐败的执法权限，以及像英国相关政府，他们就会来看一下这幅地图来决定下一步的执法的重点、执法的国家将在哪里，因为这些政府的机构他们的主要责任就是要进行更多的一些调查，要对于更多的从事腐败的公司进行制裁。那当然你的腐败情况越重，那我们就有可能对你制裁的可能性越多。比如拉美和墨西哥肯定不是例外，当中国的公司想要在全球来做业务的时候，你必须要考虑到在中国之外进行运营的一些影响。我们要意识到如何避免这种冲突。

 第三点，我想给大家分享的是最好的避免这种被制裁的方法或者是被惩罚的方法就是要了解法律，而且要做好准备，要有一系列的一整套的政策和程序，能够向执法机构证明什么是准据法，以及他们在这些法律方面的风险考量有哪些。我们知道外国反腐败法案它有一个问题，不管法学院教你的是什么，或者在不同的国家的法制情况，这个法律它使得你的抗辩理由发生了变化。你必须要证明你没有做错事情，这样才会避免制裁。因此就带来了一些问题，因为你必须证明自己没有犯错，这比较难，你必须要收集很多证据证实你是如何恰当地采取你的行为，也就是说必须有有效合规的项目可以帮助你进行抗辩，能够帮助你证实我们知道风险在哪里，我们也知道如何避免这个风险，以及我们记录了我们采取了适当的行为。如果有不适当的行为的话，那这个公司会做出什么决策来惩罚这个员工。比如制裁内部的员工或者说终止与第三方的关系，或者是披露这个情境，向监管者进行披露，打开门让监管者来进行调查等等。

 如果我们看一下这些法律，比如FCPA《外国反腐败法》，这个《外国反腐败法》有两个主要的要求或者是说两个主要的内容：第一个部分就是反腐败的条款、禁止贿赂的条款，禁止给政府官员在美国以外提供腐败，提供贿赂。这个新的法律是反映出美国的努力，他们除了制裁贿赂之外，他们还列出一个清单，这些都是禁止的行为。另外一方面是关于账目的条款，也就是说当公司在准备自己的财务报表的时候，编制自己的财务信息的时候，如果这是一个上市公司或者是一个私有公司，也要披露自己的财务信息，向政府机构披露的话，那机构需要正确的准备自己的财务报表。也就是说如果你的财务报表里列出你付了一笔服务费，这个服务费必须是真实的消费项目。或者说你雇佣了一个第三方，那这个雇佣行为应该是真实，而并不是虚假的。那监管者非常关注账目信息的正确性，因为在贿赂方面，监管机构希望能够证明确实有贿赂发生了，而并不是一个服务的费用。因为这是一个主观的问题，你怎么能够证明你有这个主观意图呢？想要贿赂。而另外一方面，在计量方面，监管者所要做的就是要证实你记录了一个服务，但这个服务并不是真实的。所以这个部分也是一个非常重要的工具，对于执法机构来说，他们可以利用这个工具来制裁相关的机构。

 我们看一下左边的这部分（如图），就是反贿赂的条款。贿赂是被绝对禁止的，是非法的，它包括由自己的员工或者自己的代理来进行支付。当然，这里又有一些比较复杂的概念，比如说如何来界定你是不是有腐败的意图呢？如何来界定你提供了有价值的礼品呢？以及如何去界定你把这个礼物给了一个外国的政府官员呢？这里不同的法庭会采取不同的方式来解释这里的不同标准和概念，但是这里最为重要的一点，我没有时间给大家介绍所有的细节，它告诉我们，当你在桌子的对面坐着政府官员的时候，这个法律就会适用，你就要注意了。比如中国的公司他如果有政府投资的话，如果是政府控股这个公司的话，那对于外国的公司来说，这个公司就是一个高风险的公司，因为如果你发现你的交易对手问了一些问题，问你你的反腐败的程序是什么，你现在就了解为什么外方会问你这个问题，因为他们是担忧的，他们担忧受制于外国反腐败法律的制裁。如果你面对的是一个政府官员，或者面对的是政府投资的企业的话，就有可能涉及到腐败和贿赂。

 另外一个重要的维度，就是我们知道腐败在过去是有所发展的。比如说我们看了一些电影或者卡通片。我们知道腐败的支付可以以多种形式，过去总是以现金，就是有个人到房间里，然后你装一袋的现金递给它，这是过去的腐败方式。现在腐败的方式是成熟复杂，是多样化的方式，不仅是给现金，而且还有其他的方式来转移价值。所以监管者认为这种行为也不恰当，也是一种腐败，也是一种贿赂行为。这包括直接给钱，也包括打折销售。比如说给一些个人的礼物，或者是提供差旅、餐饮和娱乐服务，或者雇佣他的儿子或者是他的女儿到一个重要的职位上，等等，还有提供一些其他的业务机会，或者是合同。有不同的例子都是贿赂的行为，公司他们非常聪明，设计出各种各样的给贿赂的方式，这里的概念就非常重要。无论你用什么样的方式来提供贿赂，你有这个目的来进行腐败的话，那这就是被禁止的行为。

 在第二条当中，我们要讲一下当你和政府的机构或者政府拥有的机构打交道的时候，那你的对手就应该关注这样的法律，并且要衡量一下和这样的企业做交易的时候会有哪些风险。所以我们要积极应对这些事情，因为这些公司他如果理解这些法律，而且建立了复杂的、成熟的、周到的政策和程序的话，那这个公司就有竞争优势了。因为你的交易对手他和这样的官员打交道的时候，你就要提醒他要关注这个外国反腐败法案。如果这个公司理解这方面的要求，同时公司内部有相关程序，就会使你有竞争的优势。那别的公司就愿意和你合作，因为你理解这些概念。

 另外，不仅是支付，知悉也非常重要。知悉是一个非常难的概念来理解，但是你通过你的员工或者你的代理来支付一个贿赂，或者由第三方来支付贿赂，但是你是知悉的。也就是说雇佣第三方来进行支付，或者是通过第三方来开展一些业务，也是间接提供贿赂，这时候知悉变得更加重要。很多项目会界定什么叫知悉，所以你必须有相关程序来确定谁是第三方，通过哪些第三方来提供贿赂。所以要对第三方进行管理，避免第三方对于官员进行贿赂，拖你下水。这些第三方包含很多，包括你的代理、律师事务所、咨询顾问，还有经纪人等等，在并购的时候非常重要。比如你要购买一个公司，或者建立一个合资企业的话，你必须要进行这样的分析，对第三方来进行分析，了解它的反腐败的行为。

 另外，我知道我还有2分钟的时间，所以我就讲重点的内容。执法行动，在美国执法行动正在加强，政府认识到这是他们非常关注的行为，而且对于美国政府来说，反腐败的罚款已经成为美国政府资金的一个重要来源。同时，在进行反腐败的罚款过程当中，又有地缘政治的考虑。大家已经拿到了我的幻灯片，所以当你关注外国反腐败法律的时候，你要了解到在这些国家做交易的时候，如果这些国家有腐败的风险，你就要关注了，否则你可能被制裁，可能是货币的罚款，也可能是蹲监狱，个人高管承担责任蹲监狱这是有可能的。这已经成为一个趋势了。另外我们可以看到，越来越多的调查正在进行过程当中。FDI就建立了一个迈阿密的团队，他们所关注的是拉美的反腐败的调查。所有的这些钱都是通过执法行动获得的，他们把这些罚款也用来进行进一步的执法。