涉外法律知识|美国FCPA下的“外国官员”（“Foreign Official”）、“机构”（“Instrumentality”）的分析

美国FCPA下的“国外高官”(“Foreign Official”)、“组织”(“Instrumentality”)等定义

(一)FCPA的概述详细介绍

FCPA是美国于1977年制订的一部联邦政府法律法规，并在1988年、1994年、1998年三度开展了修定，致力于严禁1)美国本人和服务提供商(“美国中国行为主体”)、2)在美国股票交易组织发售或是必须定时向证交会递交汇报的美国和国外上市企业(“外国投资者”)，及其3)在美国地区做事的除以上两大类行为主体以外的因地域管辖(“territorial jurisdiction”)受限于FCPA的国外本人及法定代表人，为得到或保存业务流程而向“国外高官”(“foreign official”)、“国外执政党或执政党高官”(“foreign political party or official”)、“国外执政党公司办公室的侯选人”(“candidate for foreign political office”)等付款行贿账款。

FCPA关键包括2个条文：(1)“反行贿条文”(“anti-bribery provisions”)严禁本人与服务提供商为得到或保存业务流程而行贿国外高官，及其(2)“财务会计条文”(“accounting provisions”)规定外国投资者遵循一些会计纪录与内部控制的规定，包含严禁本人与企业有意仿冒帐本与统计的个人行为，规定公司建立执行合理的内部控制制度，严禁企业避开内部控制制度的执行。违背FCPA很有可能造成 民事诉讼与刑事处分、封禁及防范措施，包含处罚、收走违法所得及/或囚禁。

(二)“国外高官”(“Foreign Official”)和“组织”(“Instrumentality”)的范畴评定

1. 成文法中的要求

FCPA中的反行贿条文严禁行贿下列行为主体：(1)一切的“国外高官”(“foreign official”);(2)一切的“国外执政党或是执政党高官”(“foreign political party or official”);(3)一切“国外执政党公司办公室的侯选人”(“candidate for foreign political office”);或是(4)明知道所有或一部分账款会被给到或服务承诺给到以上三类行为主体的所有人[5]。进一步，“国外高官”(“foreign official”)就是指国外政府部门或其一切“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)或“公共性国际经济组织”(“public international organization”)[6]的一切“高官”(“officer”)或“员工”(“employee”)，或以官方网真实身份为一切该类政府部门或“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)或为一切该类“公共性国际经济组织”(“public international organization”)或意味着其做事的所有人[7]。

特别注意的是，FCPA下对“国外高官”(“foreign official”)的评定基本上选用三步走的方法，即1)最先分辨该实体线是不是归属于国外政府部门或其一切“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)或“公共性国际经济组织”(“public international organization”);2)分辨贪污受贿账款的工作人员是不是归属于以上四类实体线的高官、员工或是意味着以上四类实体线做事的所有人。

2. 判例法中的评定

因为美国是一个判例法我国，针对贪污受贿行为主体的辨别规范，除成文法外，其有关定义的评定，还经常伴随着人民法院司法解释的发布而逐步完善与发展趋势。以上界定中的，“国外执政党或是执政党高官”(“foreign political party or official”)、国外执政党公司办公室的侯选人”(“candidate for foreign political office”)及其国外政府机构的“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)等定义范畴一般比较清楚，异议并不大。而针对“组织”(“instrumentality”)，FCPA自身沒有得出确立的界定和范畴，造成 实际中DOJ和SEC一直以来选用比较广泛的确认规范，即一般通过对国外政府机构的对有关实物的使用权、决策权、及其有关实体线自身的主导地位和作用开展综合分析，得到某种实体线是不是归属于国外政府部门“组织”(“instrumentality”)的范畴。

例如在2011年的USA v. Alcatel-Lucent France, SA, et al., No. 1:10-cr-20906(S.D. Fla. Dec. 27, 2010)一案中，DOJ控告法国电信企业Alcatel-Lucent违背FCPA，向一家由新加坡政府部门持仓的本地电信网公司的职工贿赂。尽管新加坡政府部门持仓的比例为43%，但DOJ觉得新加坡政府部门做为“独特公司股东”(“special shareholder”)，对该公司绝大多数的开支有表决权，而且操纵了公司的主要运营管理决策。除此之外，该公司大部分的管理层，包含老总、执行董事、CEO等都由新加坡执政党分派，因而，DOJ评定新加坡政府部门对该公司具备本质上的决策权，也即该公司为国外政府机构的“组织”(“instrumentality”)[8]。

而到2014年，在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331(11th Cir. May 16, 2014)一案中，美国联邦政府第十一巡回演出起诉人民法院(“第十一巡回演出人民法院”)初次提出了组成国外政府部门“组织”(“instrumentality”)的有关分辨规范，包含1)是不是由国外政府部门操纵;及其2)是不是执行国外政府部门视作政府部门自身执行的职责。第十一巡回演出人民法院注重，以上二点是客观事实难题，必须经过对客观事实的评定多方面分辨，第十一巡回演出人民法院例举了下面能够用来分辨的考虑要素，包含：

(1)是不是由国外政府部门操纵

a) 特定：国外政府部门特定该实体线的方法;

b) 大部分利益：国外政府部门是不是在该实体线中有着大部分利益;

c) 聘请或辞退的权利：国外政府部门是不是有权利决策聘请或辞退该实体线的责任人;

盈利或亏本管理方法：实体线的收益在多多方面上立即归国外政府部门全部，及其假如实体线无法完成收入支出，国外政府部门在多多方面上为其出示资产;及其

d) 時间长短：以上要素不断的時间长度。

(2)是不是执行国外政府部门视作政府部门自身执行的职责

a) 垄断性：该实体线是不是就其执行的职责影响力;

b) 国家补贴：政府部门是不是补助与该实体线给予服务项目相关的花费;

c) 为公众服务：该实体线是不是为国外的群众带来服务项目;及其

d) 意识：国外群众和政府部门是不是广泛认为该实体线已经执行行政体制。

第十一巡回演出人民法院将此案中，评审人民法院中所确认的客观事实，应用于以上分辨考虑要素，做出了以下剖析[9]：

(1)是不是由国外政府部门操纵

a) 大部分利益：海地国家银行在行贿个人行为产生期内有着Teleco企业(该案例中接纳行贿工作人员所处的实体线)97%的股权;及其

b) 聘请或辞退的权利：海地总统在征求海地国家总理和其它组织科长的允许后，选中了Teleco企业的经理，而且海地总统选中了全部Teleco企业的监事会成员。

(2)是不是执行国外政府部门视作政府部门自身执行的职责

a) 垄断性：海地政府部门授于Teleco企业在电信业务上的垄断性影响力;

b) 国家补贴：海地政府部门向Teleco企业供应各种税收优惠政策;及其

c) 意识：海地政府部门和Teleco企业都觉得Teleco企业执行公共性职责。

最后，依据上述剖析，第十一巡回演出人民法院下结论，评定Teleco企业归属于国外政府机构的“组织”(“instrumentality”)，因而，贪污受贿账款的Teleco企业的职工归属于“国外高官”(“foreign official”)的范围。

(三)FCPA贪污受贿行为主体范畴的特性

除开以上详细介绍外，FCPA在贪污受贿行为主体范畴的要求上也有以下好多个主要特点：

1. FCPA未对“国外高官”(“Foreign Official”)的等级开展区别

如上所述，FCPA下对国外高官的评定选用三步走的方法，也即，假如一个实体线被确认为国外政府部门或其一切“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)或“公共性国际经济组织”(“public international organization”)，该实体线的一切职工均会被确认为国外高官(“foreign official”)，并不会由于该名职工的岗位多少，或是所担任的工作职责有所区别而危害国外高官(“foreign official”)的判定。

2. FCPA并不严禁向国外政府部门“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)自身贿赂

FCPA并不立即严禁向国外政府部门“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)自身付款行贿账款。但必须提示的是，该类付款贿赂很有可能会引起其它的法律依据，比如外国投资者向国外政府部门“单位”(“department”)、“行政机关”(“agency”)或“组织”(“instrumentality”)付款货款，但为遮盖该个人行为对会计纪录开展了伪造的纪录，则将违背FCPA下的“财务会计条文”(“accounting provisions”)。此外，如此类个人行为牵涉到洗黑钱类个人行为，则会进一步引起洗钱罪的风险性。

3. FCPA并不惩罚“国外高官”(“Foreign Official”)的贪污受贿个人行为

FCPA仅严禁贿赂个人行为自身，并沒有对“国外高官”(“foreign official”)的贪污受贿个人行为开展限定或要求。殊不知，在近年来的行政执法全过程中，DOJ数次根据其它的罪行提起诉讼贪污受贿的“国外高官”(“foreign official”)。比如，2017年，几内亚共和国前煤业和地质部科长因参加行